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美国337调查程序中的商业秘密保护
近年来，美国337调查已经成为中国企业对美贸易中不得不直面的现实问题。从1986年至今，美国 337调查案件涉及中国企业的已有56起。鉴于日前已有大量关于美国337调查基础知识的文章，在此不再赘述337调查的概念及其威力。下文将基于笔者代理美国337案件的实际经历介绍美国337调查程序中对于中国企业生死攸关的商业秘密保护问题。
对于大多数中国企业而言，美国337调查的主要问题即出口到美的产品/产品制造方法是否侵犯了有效的可执行的美国知识产权权利。侵权问题中涉及专利侵权的尤多。无疑，为认定侵权与否，在337调查程序中披露涉案产品有关研发、生产和销售等信息是不可避免的。而且，美国337调查要求当事人披露的信息，无论是深度还是广度，远远超过了中国企业熟悉的国内民事诉讼程序的要求。往好里说，对于公司核心商业秘密，不管你愿意还是不愿意，你都不能金屋藏娇，丑媳妇总得见公婆，往坏里说，那无异于抄家。举个实际例子，中国企业曾被要求提供其逐年财务数据，包括成本、利润和销售渠道等信息，甚至被要求将公司有关工作人员包括高管电脑的硬盘全部拷走。试想，面对此情此景，有几个高管不震惊？震惊之余的问题马上就是，我必须提供吗？如果提供，商业秘密能否得到保护？是否必须提供前述全部信息，因案而异，也是考验律师技巧尤其是中国律师技巧的试金石。第二个问题的答案是确凿无疑的，所提供的商业秘密一定能得到严格保护。否则，美国337调查将失去其基础和价值。正如美国337调查的主管机构美国国际贸易委员会（us international trade commission, 以下简称“itc”）前任主席现任副主席deanna tanner okun指出的，“……有关法律及规则授权itc保护当事人的商业秘密，以鼓励当事人有信心提交敏感商业信息。一直以来，itc尽其所能地保护商业秘密，让信息提供者对他们所提交的商业秘密的安全性产生信心，从而自愿提交有关信息。……itc严格保护当事人的商业秘密，当事人不能以此为由而不在调查程序中提供商业秘密……”（见钢制衣架案，案号为337-ta-421）。
那么，我们来看看美国国际贸易委员会保护商业秘密的法律依据和具体措施。
一、法律依据
在337调查程序中，有关商业秘密保护的规则主要见于美国《关税法》第337节和itc的程序规则（the commission’s rules of practice and procedure,以下简称“规则”）。
美国《关税法》第337（n）条规定了商业秘密保护的问题，向itc提供的或者当事人之间交换的涉及本条规定的审理案件的信息，如果根据itc规则被适当地确定为机密商业信息的，未经提供人同意不得向任何人披露。例外是政府工作人员（包括参与调查的itc工作人员、政府官员以及执行有关命令的海关工作人员等）及按照itc规则受保护令约束的人员。
具体保护商业秘密的规则详见于itc的程序规则，比较重要的条款主要包括规则第201.6、201.8、207.7、210.5、210.34、210.39和210.72 条等。其中，规则第201.6条界定了商业秘密的概念。规则第201.6（a）条规定的商业秘密基本要素如下： 1）没有公开；2）具有商业价值；3）与以下任何因素有关：行业秘密、工艺、运营、工作方式、设备或者生产、销售、装运、购买、转让、客户身份、存货目录或任何人、商号、合伙、公司或其他经济组织的收入、利润、亏损或花费的数额以及来源，以及其他类似信息；4）未依法律规定披露该信息将导致如下后果：损害itc对实现法定职能所需信息的获取能力或者对提供信息的人、商号、合伙、公司或其他组织的竞争力造成严重损害。特别地，数值性机密商业信息的非数值性部分（如趋势讨论）只有在提交者基于正当理由提出请求，才能视为商业秘密。在itc商业秘密保护体系中，以上为337调查中商业秘密保护的基石。
二、 调查程序中的商业秘密保护
1．商业秘密待遇
根据规则第201.6（b）条，任何人认为其在调查中提交的信息属于商业秘密，且要求得到itc规则中商业秘密待遇，需向itc的秘书处说明，提交规则要求的有关材料，并应在该说明函的信封上明确标明这是一份要求商业秘密待遇的信函。秘书处将依据前述第201.6条的商业秘密概念进行认定。当事人对秘书处认定不服的可申请委员会复议。
那么商业秘密可以享受哪些待遇？最实质的就是限制商业秘密公开，337调查程序中商业秘密只有进入商业秘密保护令名单的人员和特定政府官员能够接触。规则第210.39条规定了商业秘密不公开待遇的具体表现，主要有三方面的内容：一是有关商业秘密的内容不在公开的记录中出现，只是作为委员会秘密记录的一部分；二是商业秘密只有在特定的情况下，才在联邦地区法院的民事诉讼中使用；三是律师在提交文件时，应善意地尽量避免披露保密状态中的文件和证言中的具体细节，如果确实有必要披露引用其中一些商业秘密，则律师所提交的文件也应该作为保密文件，成为委员会秘密记录的一部分。因此，在itc所有公开的文件中，商业秘密的部分已经被删除。也就是说，337调查程序中的材料一般都有公开版和保密版之分。同时，听证中涉及到商业秘密的部分也不允许保密令名单之外的人员参与（itc工作人员除外）。
美国337调查往往伴随联邦地区法院的平行诉讼。在联邦地区法院的知识产权诉讼可以与美国337调查同时或先后进行。这就涉及337调查程序中披露的商业秘密是否可以在民事诉讼中使用的问题。 规则第210.5（c）条规定，在地区法院认为必要并发布保护令的情况下，在337调查中获取的商业秘密可移交给法院，在民事诉讼中使用并认定为证据。
2．保护令制度
美国337调查的商业秘密保护主要靠保护令制度执行。在调查开始后不久，行政法官一般发布一个商业秘密的保护令。其主要内容是规定有权获取该337调查的商业秘密的人员，以及详细规定这些商业秘密的处理等。保护令不仅保护参与调查的当事人的商业秘密，也保护第三方根据委员会的传票提供的商业秘密。我办过的一个美国337调查案件的保护令文本见附件一。
一般而言，有权进入保护令名单可接触商业秘密的人员主要包括当事人的外聘律师和当事人的专家证人及翻译。以上人员需向秘书处递交一份愿意受保护令约束的信函。实践中，该信函内容主要包括：1）接受该保护令的约束；2）不向其他人泄露经保护令授权才能获得的商业秘密，例外是itc调查该案的工作人员，该商业秘密的提供者，其他根据保护令有权获取该商业秘密之人以及其他特定的人。3）只能为本337调查案的目的使用该商业秘密，特定情况除外。我签署过的一份受保护令约束的信函（见附件二）。在实践中，外聘律师是非常注意保护令问题的。一旦律师之间谈论的问题涉及到对方当事人的商业秘密，我们都会让客户安静地走开，电子邮件抄送的名单也必须删除客户的电子邮件地址。
那么，公司内部律师为什么一般不允许进入保护令的名单呢？无定型金属合金案（案号：337-ta-143）中，itc指出，公司的内部律师被排除在保护令的名单之外，并不是由于他们本质上靠不住，而是由于他们与公司的关系紧密。内部律师在公司中虽然只是法律顾问，但他们经常与公司的管理和操作有千丝万缕的联系，这使得他们作为法律顾问和公司职员这两个角色经常混淆，如果允许他们也进入保护令名单，保护令的作用将极大地降低。此外，他们还常常和公司的技术人员定期交流，有可能有意无意地泄露从调查中得到的商业秘密。总之，对于是否泄露商业秘密问题，公司内部法律顾问的角色与外聘律师存在巨大的差异。因此，除非信息提供人特别同意，公司内部法律顾问在美国337调查程序中不允许接触对方当事人的商业秘密。
经典的案例如硫化物案（案号：337-ta-296）。被申请人提起动议，请求在某联邦地区法院中进入保护令名单的四名公司内部律师，在itc的程序中也有权获取商业秘密。该动议被行政法官驳回。行政法官指出：1）仅仅存在联邦地区法院的平行诉讼和该法院的保护令，并不必然导致公司内部律师在337调查程序中可以接触商业秘密；2）本案被申请人并没提供特别事实以证明其内部法律顾问需了解商业秘密的必要，也没有证明前述必要超过了申请人因此承担的风险。 3）337调查程序中的保护令独立于联邦法院程序的保护令，除非证明有关商业秘密与公司内部律师在联邦地区法院已经了解的商业秘密一致，否则内部律师不能进入337调查程序的保护令名单。
根据规则第207.7（d）条，进入保护令名单的人员违反保护令将导致严重的后果。例如， 违反者及其合伙人、律师、雇员和雇主在itc案件中执业的权利会被取消，禁入期可高达7年；对于违反保护令的专业人员如律师和会计师等，itc向他们各自的职业协会通报该事件，以及委员会认为合适的其他制裁，例如警告信。
对于外国律师而言，由于制裁很难落实，因此，美国国际贸易委员会一般不允许外国律师接触337程序中的商业秘密。但是，对于拥有美国律师执照的外国律师，itc的意见另有不同。这是我亲身经历的一个事件。在赖氨酸337调查案（案号：337-ta-571）中，2006年6月22日申请人提出，鉴于被诉方律师冉瑞雪是中国公民及其在中国居住的事实，虽然她是拥有美国纽约州律师执照的中国律师，但也应被排除在商业秘密保护令名单之外。2006年7月7日itc行政法官驳回了申请人的动议，从而保证了我能够实质参与该案的律师代理工作。这是美国国际贸易委员会历史上首次裁决同时有美国律师执照的外国律师进入保护令名单。
由此可见，保护令制度旨在保护337调查程序中的商业秘密，而这种保护保证当事人和第三方愿意提交其商业秘密，以利于itc查清事实。
它山之石，可以攻玉。前述美国337调查程序中商业秘密保护制度对于中国版337调查程序的构建以及我国民事诉讼中商业秘密保护制度的完善无疑有着借鉴作用。
（作者：冉瑞雪，北京天达律师事务所律师、合伙人，ruixue_ran@ealawfirm.com）
对于大多数中国企业而言，美国337调查的主要问题即出口到美的产品/产品制造方法是否侵犯了有效的可执行的美国知识产权权利。侵权问题中涉及专利侵权的尤多。无疑，为认定侵权与否，在337调查程序中披露涉案产品有关研发、生产和销售等信息是不可避免的。而且，美国337调查要求当事人披露的信息，无论是深度还是广度，远远超过了中国企业熟悉的国内民事诉讼程序的要求。往好里说，对于公司核心商业秘密，不管你愿意还是不愿意，你都不能金屋藏娇，丑媳妇总得见公婆，往坏里说，那无异于抄家。举个实际例子，中国企业曾被要求提供其逐年财务数据，包括成本、利润和销售渠道等信息，甚至被要求将公司有关工作人员包括高管电脑的硬盘全部拷走。试想，面对此情此景，有几个高管不震惊？震惊之余的问题马上就是，我必须提供吗？如果提供，商业秘密能否得到保护？是否必须提供前述全部信息，因案而异，也是考验律师技巧尤其是中国律师技巧的试金石。第二个问题的答案是确凿无疑的，所提供的商业秘密一定能得到严格保护。否则，美国337调查将失去其基础和价值。正如美国337调查的主管机构美国国际贸易委员会（us international trade commission, 以下简称“itc”）前任主席现任副主席deanna tanner okun指出的，“……有关法律及规则授权itc保护当事人的商业秘密，以鼓励当事人有信心提交敏感商业信息。一直以来，itc尽其所能地保护商业秘密，让信息提供者对他们所提交的商业秘密的安全性产生信心，从而自愿提交有关信息。……itc严格保护当事人的商业秘密，当事人不能以此为由而不在调查程序中提供商业秘密……”（见钢制衣架案，案号为337-ta-421）。
那么，我们来看看美国国际贸易委员会保护商业秘密的法律依据和具体措施。
一、法律依据
在337调查程序中，有关商业秘密保护的规则主要见于美国《关税法》第337节和itc的程序规则（the commission’s rules of practice and procedure,以下简称“规则”）。
美国《关税法》第337（n）条规定了商业秘密保护的问题，向itc提供的或者当事人之间交换的涉及本条规定的审理案件的信息，如果根据itc规则被适当地确定为机密商业信息的，未经提供人同意不得向任何人披露。例外是政府工作人员（包括参与调查的itc工作人员、政府官员以及执行有关命令的海关工作人员等）及按照itc规则受保护令约束的人员。
具体保护商业秘密的规则详见于itc的程序规则，比较重要的条款主要包括规则第201.6、201.8、207.7、210.5、210.34、210.39和210.72 条等。其中，规则第201.6条界定了商业秘密的概念。规则第201.6（a）条规定的商业秘密基本要素如下： 1）没有公开；2）具有商业价值；3）与以下任何因素有关：行业秘密、工艺、运营、工作方式、设备或者生产、销售、装运、购买、转让、客户身份、存货目录或任何人、商号、合伙、公司或其他经济组织的收入、利润、亏损或花费的数额以及来源，以及其他类似信息；4）未依法律规定披露该信息将导致如下后果：损害itc对实现法定职能所需信息的获取能力或者对提供信息的人、商号、合伙、公司或其他组织的竞争力造成严重损害。特别地，数值性机密商业信息的非数值性部分（如趋势讨论）只有在提交者基于正当理由提出请求，才能视为商业秘密。在itc商业秘密保护体系中，以上为337调查中商业秘密保护的基石。
二、 调查程序中的商业秘密保护
1．商业秘密待遇
根据规则第201.6（b）条，任何人认为其在调查中提交的信息属于商业秘密，且要求得到itc规则中商业秘密待遇，需向itc的秘书处说明，提交规则要求的有关材料，并应在该说明函的信封上明确标明这是一份要求商业秘密待遇的信函。秘书处将依据前述第201.6条的商业秘密概念进行认定。当事人对秘书处认定不服的可申请委员会复议。
那么商业秘密可以享受哪些待遇？最实质的就是限制商业秘密公开，337调查程序中商业秘密只有进入商业秘密保护令名单的人员和特定政府官员能够接触。规则第210.39条规定了商业秘密不公开待遇的具体表现，主要有三方面的内容：一是有关商业秘密的内容不在公开的记录中出现，只是作为委员会秘密记录的一部分；二是商业秘密只有在特定的情况下，才在联邦地区法院的民事诉讼中使用；三是律师在提交文件时，应善意地尽量避免披露保密状态中的文件和证言中的具体细节，如果确实有必要披露引用其中一些商业秘密，则律师所提交的文件也应该作为保密文件，成为委员会秘密记录的一部分。因此，在itc所有公开的文件中，商业秘密的部分已经被删除。也就是说，337调查程序中的材料一般都有公开版和保密版之分。同时，听证中涉及到商业秘密的部分也不允许保密令名单之外的人员参与（itc工作人员除外）。
美国337调查往往伴随联邦地区法院的平行诉讼。在联邦地区法院的知识产权诉讼可以与美国337调查同时或先后进行。这就涉及337调查程序中披露的商业秘密是否可以在民事诉讼中使用的问题。 规则第210.5（c）条规定，在地区法院认为必要并发布保护令的情况下，在337调查中获取的商业秘密可移交给法院，在民事诉讼中使用并认定为证据。
2．保护令制度
美国337调查的商业秘密保护主要靠保护令制度执行。在调查开始后不久，行政法官一般发布一个商业秘密的保护令。其主要内容是规定有权获取该337调查的商业秘密的人员，以及详细规定这些商业秘密的处理等。保护令不仅保护参与调查的当事人的商业秘密，也保护第三方根据委员会的传票提供的商业秘密。我办过的一个美国337调查案件的保护令文本见附件一。
一般而言，有权进入保护令名单可接触商业秘密的人员主要包括当事人的外聘律师和当事人的专家证人及翻译。以上人员需向秘书处递交一份愿意受保护令约束的信函。实践中，该信函内容主要包括：1）接受该保护令的约束；2）不向其他人泄露经保护令授权才能获得的商业秘密，例外是itc调查该案的工作人员，该商业秘密的提供者，其他根据保护令有权获取该商业秘密之人以及其他特定的人。3）只能为本337调查案的目的使用该商业秘密，特定情况除外。我签署过的一份受保护令约束的信函（见附件二）。在实践中，外聘律师是非常注意保护令问题的。一旦律师之间谈论的问题涉及到对方当事人的商业秘密，我们都会让客户安静地走开，电子邮件抄送的名单也必须删除客户的电子邮件地址。
那么，公司内部律师为什么一般不允许进入保护令的名单呢？无定型金属合金案（案号：337-ta-143）中，itc指出，公司的内部律师被排除在保护令的名单之外，并不是由于他们本质上靠不住，而是由于他们与公司的关系紧密。内部律师在公司中虽然只是法律顾问，但他们经常与公司的管理和操作有千丝万缕的联系，这使得他们作为法律顾问和公司职员这两个角色经常混淆，如果允许他们也进入保护令名单，保护令的作用将极大地降低。此外，他们还常常和公司的技术人员定期交流，有可能有意无意地泄露从调查中得到的商业秘密。总之，对于是否泄露商业秘密问题，公司内部法律顾问的角色与外聘律师存在巨大的差异。因此，除非信息提供人特别同意，公司内部法律顾问在美国337调查程序中不允许接触对方当事人的商业秘密。
经典的案例如硫化物案（案号：337-ta-296）。被申请人提起动议，请求在某联邦地区法院中进入保护令名单的四名公司内部律师，在itc的程序中也有权获取商业秘密。该动议被行政法官驳回。行政法官指出：1）仅仅存在联邦地区法院的平行诉讼和该法院的保护令，并不必然导致公司内部律师在337调查程序中可以接触商业秘密；2）本案被申请人并没提供特别事实以证明其内部法律顾问需了解商业秘密的必要，也没有证明前述必要超过了申请人因此承担的风险。 3）337调查程序中的保护令独立于联邦法院程序的保护令，除非证明有关商业秘密与公司内部律师在联邦地区法院已经了解的商业秘密一致，否则内部律师不能进入337调查程序的保护令名单。
根据规则第207.7（d）条，进入保护令名单的人员违反保护令将导致严重的后果。例如， 违反者及其合伙人、律师、雇员和雇主在itc案件中执业的权利会被取消，禁入期可高达7年；对于违反保护令的专业人员如律师和会计师等，itc向他们各自的职业协会通报该事件，以及委员会认为合适的其他制裁，例如警告信。
对于外国律师而言，由于制裁很难落实，因此，美国国际贸易委员会一般不允许外国律师接触337程序中的商业秘密。但是，对于拥有美国律师执照的外国律师，itc的意见另有不同。这是我亲身经历的一个事件。在赖氨酸337调查案（案号：337-ta-571）中，2006年6月22日申请人提出，鉴于被诉方律师冉瑞雪是中国公民及其在中国居住的事实，虽然她是拥有美国纽约州律师执照的中国律师，但也应被排除在商业秘密保护令名单之外。2006年7月7日itc行政法官驳回了申请人的动议，从而保证了我能够实质参与该案的律师代理工作。这是美国国际贸易委员会历史上首次裁决同时有美国律师执照的外国律师进入保护令名单。
由此可见，保护令制度旨在保护337调查程序中的商业秘密，而这种保护保证当事人和第三方愿意提交其商业秘密，以利于itc查清事实。
它山之石，可以攻玉。前述美国337调查程序中商业秘密保护制度对于中国版337调查程序的构建以及我国民事诉讼中商业秘密保护制度的完善无疑有着借鉴作用。
（作者：冉瑞雪，北京天达律师事务所律师、合伙人，ruixue_ran@ealawfirm.com）